Genel Olarak Şirket (Ortaklık) Kavramı ve Unsurları

Şirketin tanımı ve unsurlarını ortaya koyan genel bir hüküm Türk Ticaret Kanununda mevcut değildir. Türk Borçlar Kanunun 620. maddesinde ise adi şirket tanımlanmıştır. Ancak öğretide, adi şirket için yapılan bu tanım, bütün şirket tipleri için geçerli genel bir tanım olarak kabul edilmektedir. Tanıma göre şirket (ortaklık), iki ya da daha çok kişinin, ortak bir amaca ulaşmak için emeklerini ve mallarını (sermayelerini) birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir. Bu tanımdan hareket ederek ortaklığın unsurlarını saptayabiliriz: 1. Kişi, 2. Sözleşme, 3. Sermaye, 4. Ortak amaç, 5. Ortak amaca ulaşmak için eşit ve aktif ortak çaba (Affectio Societatis) unsuru. Bu unsurlara kısaca göz atmak gerekirse;

Kişi Unsuru

Ortaklık, kişilerin bir araya gelmesi ile kurulduğu için dernek gibi kişiler arasında oluşturulan bir birliktir. Oysa vakıf mal topluluğudur. Ortaklığın kurulabilmesi için kural olarak asgari iki kişi yeterlidir (TBK m.620). Fakat bunun bazı ortaklıklarda istisnaları vardır. Örneğin, anonim ve limited şirket bir kişi ile (TTK 338, 573), kooperatif en az 7 kişi (KoopK. 2) ile kurulabilir. Bazen azami sayı da gösterilmiştir. Örneğin, limited ortaklık en fazla 50 kişi ile kurulabilir (TTK m.574/1). Ortaklar gerçek veya tüzel kişi olabilir, fakat istisna olarak, kollektif ortaklıkta tüm, komandit ortaklıkta ise komandite ortakların gerçek kişi olmaları gerekir (TTK m.211, 304/3). Bu sınırlamanın nedeni, anılan ortakların şirket borçlarından dolayı sınırsız sorumlu tutulmasıdır. Kanun koyucu, sınırsız sorumluluğu, tüzel kişilik yapısı ile bağdaşır nitelikte görmemiştir.

Bir şirkete ortak olabilmek için özel bir ehliyet kuralı öngörülmemiş olduğundan, fiil ehliyetine ilişkin Medeni Kanun hükümleri şirket ortağı olma yönünden de geçerlidir (TMK m.9 vd.,335 vd.,396 vd.). Özellikle, vesayet altındaki birinin kişisel sorumluluk gerektiren bir şirkete girmesi veya önemli bir sermaye ile bir şirkete ortak olması için vesayet makamının izni yanında denetim makamının da onayı gerekir (TMK m.463, b.3).

Acaba şirket ortağı olmak açısından özel meslek engelleri var mıdır? Bu açıdan bazı kanunlarda özel hükümler ve bazı meslekleri icra eden kimseler bakımından sınırlamalar vardır. Örneğin, memur, avukat, hâkim, savcı ve noterler yönünden ticaretle uğraşma yasağı getiren özel hükümler vardır (Anayasa m.140, DMK m.28, AvK. m.11, NotK. m.50); bu nedenle anılan görevlerde çalışanlar, kollektif şirketin veya ticari işletme çalıştıran bir adi şirketin ortağı olamazlar; komandit şirkette komandite ortak sıfatı taşıyamazlar. Ancak anonim şirket, limited şirket ve kooperatife ortak olmalarında bir sakınca yoktur; komandit şirketlerde komanditer ortak da olabilirler.

Sözleşme Unsuru

Hukukumuzda, tüm şirketler için geçerli genel bir tanım sayılan TBK m.620, şirketi bir sözleşme olarak nitelediğinden, ortaklığın temelinde bir sözleşme ilişkisi bulunduğu kabul edilmektedir. Bununla birlikte ortaklığı, Borçlar Hukukumuzdaki klasik sözleşmeler ile aynı kefeye koyma olanağı yoktur. Çünkü temelinde bir sözleşme bulunmasına rağmen, ortaklık, diğer sözleşmelerden oldukça farklı özellikler gösterir. TBK’nın genel hükümlerinde sözleşme, iki tarafın irade beyanı ile kurulan ve çoğunlukla iki tarafa borç yükleyen hukuki işlemlerdir. Bu nedenle, TBK’nın sözleşmelere dair hükümleri burada aynen uygulanamaz; ortaklık sözleşmesinin niteliği buna uygun değildir. Ancak uygun düştüğü ölçüde ve aksine bir özel hüküm olmadığı takdirde, TBK’nın genel hükümleri ortaklık sözleşmelerine de uygulanabilir.

TTK, ortaklık sözleşmelerinin geçerliliğini “resmi onaya bağlı yazılı şekle” bağlamıştır (TTK m.212,305,339,575). KoopK m.2’de de aynı şekil öngörülmüştür. Buna karşılık TBK, adi ortaklık sözleşmesi için bir geçerlilik şekli düzenlememiştir; bu nedenle taraflar iradi şekil kararlaştırabilirler (TBK m.17); ancak kararlaştırmasalar dahi, ispat kolaylığı açısından yazılı şekil daima yararlıdır (HMK m.200 vd.).

Sermaye Unsuru

Ortaklık sözleşmesinde, ortakların şirkete sermaye (payı) koymaları gerekir. TBK m.620/I, “emeklerini ve mallarını” diyerek, ortaklığın sermaye unsurundan söz etmiş ise de bu ifade eksik ve yanıltıcıdır. Çünkü sermaye yalnızca emek ve maldan oluşmaz ayrıca aradaki “ve” bağlacı, ikisinin birlikte sermaye olarak getirileceği izlenimi doğurmaktadır. TBK m.621, “para, alacak, mal veya emek” şeklinde daha geniş bir ifade içermekte ise de bu dahi, sermaye konulabilecek değerleri belirtmek açısından yetersiz bir hükümdür.

TTK m.127, sermaye olabilecek değerleri oldukça geniş biçimde saymış olmakla birlikte, bu sayım da sınırlı değildir. Kural olarak ekonomik değer taşıyan her şey (para, taşınır-taşınmaz mal, hak, alacak, kişisel emek, ticari itibar gibi değerler birlikte veya ayrı) sermaye olarak getirilebilir. Ortaklarca getirilecek sermayenin mutlaka eşit değerde ve aynı nitelikte olması gerekmez. Farklı değer ve nitelikte sermaye konulması mümkün ve uygulamada yaygındır.

Ticaret şirketlerine, ekonomik değer taşıyan her şeyin sermaye olarak konulabileceği kuralının kanunlardan veya uygulamadan doğan istisnaları da vardır. Gerçekten bazı şirket türlerine konulabilecek sermaye konusunda özel düzenlemeler vardır. Örneğin, halka açık anonim ortaklıklarda, halktan toplanan sermayenin nakit olması zorunludur (SerPK m.12/1); bankaların nakit sermaye ile kurulması gerekmektedir (BanK m.7/b); menkul kıymetler yatırım ortaklığı da ancak nakit sermaye ile kurulabilir (SerPK m.49/c).

TTK bazı sermaye türleri bakımından özel sınırlamalar getirmiştir: TTK m.127’de sayılanlar arasında bulunmasına rağmen, hizmet edimleri, kişisel emek, ticari itibar ve vadesi gelmemiş alacaklar, anonim şirketlere ve limited şirketlere sermaye konulamaz (TTK m.342,581); bir komanditer ortak da kişisel emeğini ve ticari itibarını komandit şirkete sermaye koyamaz (TTK m.307/2). Bu sınırlamaların nedeni, sınırlı sorumluluğu bulunan ortaklardan dolayı, alacaklıların güvencesini şirket malvarlığının oluşturduğu, oysa anılan sermaye unusurlarına kesin ve objektif değer biçilemeyeceği, bilançoda gösterilemeyecekleri ve paraya çevrilmelerinin zor, hatta imkânsız olacağı düşüncesidir.

Ortak Amaç Unsuru

Şirketin amacı konusunda çeşitli düzenlemeler vardır:

TBK m.622 uyarınca adi şirkette amaç kazanç paylaşmaktır. TTK m.211 kollektif şirketin, m.304 komandit şirketin ancak bir ticari işletme çalıştırmak amacıyla kurulabileceğini öngörmüş; böylece her türlü iktisadi amacın yeterli olmadığını, örneğin esnaf işletmesi çalıştırmak için bu tür şirketler kurulamayacağını belirtmiştir.

Buna karşılık m.331 anonim şirketin, m.573/3 limited şirketin her tür iktisadi amaçla kurulabileceğini düzenlemiş; KoopK m.1 ise özel bir ekonomik amaçtan söz etmiş: “…ortakların meslek ve geçimlerine ilişkin ihtiyaçlarını karşılıklı yardım ve kefalet suretiyle gidermek” şeklinde özetleyebileceğimiz bir amaç öngörmüştür. Doğrudan kâr sağlamak ve dağıtmak sözkonusu olamasa bile, kooperatiflerde de ekonomik amacın varlığı ortadadır.

Aslında, bir ticaret şirketine ortak olmak isteyenin amacı, kâr elde edebilmektir. Dolayısıyla, kooperatiften farklı olarak TTK’de düzenlenen şirketlerin amacı da sonuçta kâr sağlamak ve bunu ortaklarına paylaştırmaktır. Bunun karşısında, şirket zarar etmiş ise buna da şirketin türüne göre şayet sorumlulukları varsa, o ölçüde ortaklar katlanacaktır.

Ortak amaç unsuru, şirketi, dernek ve vakıftan ayırmada kullanılacak temel ölçütüdür. Dernek ve vakıf, ideal (manevi) amaçlı tüzel kişilikler olmakla birlikte, eklemek gerekir ki bir dernek veya vakıf da amacına ulaşmak için ticari işletme çalıştırabilir; bu durumda, dernek kamu yararına da olmamak, vakıf ise gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcamamak şartıyla tacir sıfatını kazanır (TTK m.16).

Affectio Societatis Unsuru

Aslında TBK m.620’de yapılan tanımda bulunmamakta ise de, bu unsur, yukarıda değinilen dört unsura, öğreti tarafından eklenmiştir. Söz konusu kavram ile ortak amacı gerçekleştirmek için ortakların birlikte çaba gösterme niyeti kastedilmektedir. Bu unsur şahıs şirketlerinde çok ağırlıklıdır. Çünkü bu şirketlerde ortakların birbirlerini iyi tanımaları, güven duymaları ve işbirliği içerisinde çaba göstermeleri gerekir. Oysa sermaye şirketlerinde ve özellikle halka açık anonim şirketlerde bu unsur oldukça zayıflamaktadır.

Sermaye şirketlerinde tüm ortakların aktif çaba göstermeleri beklenemez; çünkü şahıs şirketlerinden farklı olarak ortak sayısı genellikle fazla, aralarında ilişki yok veya oldukça zayıf ve sermaye ön planda olduğundan, şirket yönetimi özel organa verilmiş, denetim için de bağımsız denetçilik sistemi getirilmiştir. Bununla birlikte, çok zayıflamış da olsa sermaye şirketlerinde bile bu unsurdan söz edilebilir; en azından, ortakların, şirketin amacının gerçekleşmesini önleyici veya zorlaştırıcı davranışlardan kaçınma yükümlülüğü vardır ve bu yükümün temeli, yine “affectio societatis”e dayandırılır.